Contratos
por Jorge Antonio Barros Leal
Contrato vem do latim contractus que significa contrair. No direito romano utilizavam-se também as expressões convenção, de conventio (de cum venire – vir junto), e pacto, de pacis si, estar de acordo (VENOSA, 2003, p. 364).
No Direito Romano primitivo, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso e sacramental, o seu descumprimento configurava pecado. As formas deviam ser obedecidas, ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes.
Conforme Venosa (2003, p. 365), no Direito Romano, [...] convenção e pacto eram conceitos equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de um objeto determinado. O simples acordo, convenção ou pacto, porém, não bastava para criar uma situação juridicamente exigível. O simples pacto não criava a obrigação. Para que se criasse uma obrigação, havia necessidade de certas formas que se exteriorizassem à vista dos interessados. A solenidade da-va força às convenções.
Esta diferença é melhor explicada por Azevedo (2004, p. 22) ao afirmar que as convenções romanas, nascidas sempre da vontade, existiam em duas categorias: de um lado a convenção contratual, chamada contractus, que tinha força obrigatória e era garantida por ações em juízo; de outro, o pacto, pactum, pactio ou convenctio, que era a denominação genérica para as ou- tras convenções que, não sendo obrigatórias, não podiam valer em juízo com ação própria.
No Direito Romano prevalecia o contrato entre particulares.
Na época de Justiniano, que teve seu apogeu entre os anos de 527 a 565, houve uma modificação: o elemento subjetivo, ou seja, à vontade dos contratantes, começa a sobrepujar o formalismo excessivo que acompanhavam a formalização dos contratos até então. Assim, passou-se conferir uma ação para qualquer convenção entre as partes. Embora a vontade ainda fosse considerada em segundo plano, pois, a proteção dependia mais do interesse que da vontade, qualquer tipo de convenção poderia tornar-se obrigatória, desde que revestida de certas formalidades. Isto foi, inegavelmente, um grande avanço, pois, abriu caminho para que o acordo de vontades ficasse acima do contrato, ou seja, para que a conventio sobrepujasse as formalida- des (PELISSARI, 2006).
Com a queda do domínio romano houve um retrocesso, pois passou a predominar o Direito Germânico que era menos evoluído que o Direito Romano, havendo necessidade, para a formalização de obrigações, a observância de um ritual. Tal procedimento conservou-se até a idade média. Houve então, uma evolução nas práticas contratuais na época medieval, passando a forma escrita a ter predominância na estipulação dos contratos (VENOSA, 2003, p. 365).
Assim, é possível imaginar que fora em Roma que se deu o surgimento do negócio jurídico contratual. Entretanto, tal afirmação não pode ser considerada completamente verdadeira. Segundo Gomes (apud GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2006, p. 03), afirma que
[...] a moderna concepção de contrato, tal qual concebido atualmente, consistente em um “acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam um vínculo jurídico a que se prendem”, somente se esclarece à luz da ideologia individualista típica do regime capitalista de produção.
Para ilustrar a referida afirmação, necessário é voltar apenas 200 anos, mais precisamente a 1804, ano da publicação do famoso “Code Napoléon”, em França. Os acontecimentos históricos ocorridos previamente ao Código Civil francês deram causa a um dos maiores marcos da teoria geral dos contra- tos.
Conforme Borges (2005), dentre as causas deste marco, encontram-se as concepções políticas e questionamentos sobre a relação entre Estado e Sociedade. O paradigma liberal sobre a relação entre Sociedade e Estado justifica-se como reação ao paradigma absolutista, modelo de um Estado sem limites no direito, autor de abusivas intervenções no setor privado. Ao lado desse modelo, a estrutura de classes (nobreza, clero, plebe) fornecia os elementos para a violenta reação que foi a Revolução Francesa, ou Revolução Burguesa, ainda no final do século XVIII.
É nesta transição entre o absolutismo e o liberalismo que se encontram as raízes de uma das mais fortes ideologias jurídicas do Direito Civil: o liberalismo econômico, o individualismo, o voluntarismo.
A classe burguesa encontrava limitações ao desenvolver suas atividades negociais em razão dos institutos de origem feudal, dificuldades para a livre circulação de riquezas e o livre acesso à aquisição de bens. Para que esta classe expandisse suas atividades e, conseqüentemente, seu poder, era necessária uma nova forma de regramento das relações privadas.
Os belos ideais da Revolução Francesa, principalmente a igualdade e a fraternidade, foram incorporados ao discurso jurídico e fundamentaram dois importantíssimos princípios da teoria clássica dos contratos: a igualdade formal das partes contratantes e a liberdade de contratar (incluindo aí a liberda- de contratual).
Nesse contexto, o discurso era de que se todos fossem iguais perante a lei e livres entre si e perante o Estado, poderiam estabelecer relações jurídicas contratuais livremente, e o que fosse pactuado seria justo. Foi este discurso o cristalizado no Código Civil francês de 1804, que fundou-se nos princípios individualistas da liberdade contratual, na propriedade como direito absoluto e na responsabilidade civil fundada na culpa provada pelo lesado. Tal foi sua importância que influenciou na codificação civil de vários países, inclusive na elaboração e, posteriormente, na interpretação do Código Civil Brasileiro de 1916 (MARTINS, 2004).
A junção da liberdade de contratar e da igualdade formal culminou com o surgimento do contrato privado e paritário que é aquele avençado entre as partes no qual todas as cláusulas são meticulosamente discutidas e mutuamente resolve-se sobre preço, prazo, condições, forma de pagamento etc. e, acordando as partes, tem-se a conclusão do contrato. Nesse tipo de contrato sobrepuja-se a autonomia da vontade, ou seja, a igualdade de condições entre os contratantes que podem condescender num ou noutro ponto da relação contratual com o intuito de lograr um fim desejado a ambas as partes.
Este tipo de contrato ocupa hoje parcela muito pequena do mundo negocial, embora não tenha desaparecido.
Hodiernamente, a sociedade capitalista é fugaz e consumista, de consumo em massa, então, os contratos passaram a ser “negócios de massa”, não são mais paritários, mas sim, infundidos, com cláusulas pré-estabelecidas, sem margem para negociação, onde o contratante faz uma mera adesão, não lhe sendo possível discutir uma cláusula sequer do contrato. O contrato torna-se hoje, portanto, um mecanismo funcional e instrumental da empresa.
Neste norte, segundo Venosa (2003, p. 369),
[...] a autonomia da vontade não mais se harmoniza com o novo direito dos contratos. A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados; doutro modo, o individualismo tornaria a sociedade inviável. Seria simplesmente impossível, com a atual explosão demográfica, dis- cutir todos os contratos cláusula a cláusula.
Ciente deste cenário o legislador, no novo Código Civil, operou um avanço na concepção da finalidade jurídica contratual. O contrato passou a ser visto como um elemento de eficácia social, que não deve ser cumprido tendo em vista somente o interesse do credor, mas também o benefício para a sociedade.
Assim, passou-se a vislumbrar o contrato de forma temporal, mais de acordo com a realidade atual. Destarte, qualquer obrigação descumprida não prejudica somente a parte – credor ou contratante isoladamente – mas toda a comunidade. Isso representa clara preocupação com a tutela dos interesses sociais daqueles que se vêem cotidianamente contratando.
Feitas estas considerações iniciais, indispensáveis para uma compreensão atual do tema, passa-se a uma análise conceitual dos contratos.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 11), contrato é
[...] um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.
Já Diniz (2007, p. 14) define contrato como sendo
[...] um acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Clovis Beviláqua (apud GOMES, 2002, p. 19) conceitua contrato como “o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. É por meio dos contratos que os homens combinam os seus interesses, constituindo, modificando provendo algum vínculo jurídico”.
Nesta mesma direção aponta Rodrigues (2002, p. 10), para quem contrato é “o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos”.
Entretanto, a mais completa definição de contrato provém de Pereira (2003, p. 07), que denomina contrato:
[...] um negócio jurídico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupõe de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. É um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Assim, contrato é o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.
Portanto, os contratos são acordos feitos com base na vontade das partes e de acordo com a ordem jurídica, capazes de criar, regular, modificar ou extinguir vínculos jurídicos de conteúdo patrimonial.
Se os contratos merecem proteção jurídica é porque são válidos. Não basta existir o pacto, o consenso ou a convenção para que o direito reconheça eficácia jurídica. Além dos elementos de existência do acordo, estes elementos devem apresenta certos predicados para que estejamos diante de um contrato.
Assim, Borges (2005) leciona que não basta que estejam presentes as partes, o objeto e o consenso, como exteriorização da vontade das partes. É preciso que os sujeitos sejam capazes e legitimados; que o objeto seja lícito, possível, determinável e econômico; e que a forma de exteriorização das vontades seja a prescrita ou alguma não proibida. São os requisitos de validade de todo negócio jurídico (art. 104 e seguintes).
O Contrato no Código Civil de 2002
Dada a sua importância, é preciso passar, ainda que em simples revista, a normatização codificada dos contratos. O Código Civil de 2002 disciplinou os contratos da seguinte forma (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2006, p. 08):
a) Título V – Dos Contratos em Geral: subdivido em dois capítulos (Capítulo I – Das Disposições Gerais, e Capítulo II – Da Extinção do Contrato). Tais capítulos são ainda estruturados em seções, que versam sobre aspectos gerais da matéria contratual;
b) Título VI – Das Várias Espécies de Contrato: subdividido em vinte capítulos, compartimentados em várias outras seções, cuidando dos contratos em espécie.
Note-se que ao tratar desse instituto, o legislador inovou ao abordar temas não regulados anteriormente pelo Código de 1916, a exemplo do contrato preliminar, do contrato com pessoa a declarar, da resolução por onerosidade excessiva, da venda com reserva de domínio, da venda sobre documentos e do contrato estimatório.
Entretanto, juntamente com os princípios clássicos do contrato, da força obrigatória, da autonomia da vontade, da intangibilidade do seu conteúdo e da relatividade dos seus efeitos, positivou os novos princípios contratuais desenvolvidos durante o século XX, da função social do contrato (Art. 421), da boa-fé objetiva (Art. 422) e do equilíbrio econômico do contrato (que pode ser extraído da regra da lesão prevista no Art. 157 e da resolução por onerosidade excessiva, prevista nos Arts. 478 a 480) (PEREIRA, 2003, p. 571).
Ademais, disciplinou contratos novos, como a comissão, a agência/distribuição, a corretagem e o contrato de transporte, deixando de fazer referências a alguns outros institutos, como, por exemplo, a cláusula comissória na compra e venda. Perde-se, todavia, a oportunidade de regular algumas importantes modalidades contratuais já de uso corrente, como o “leasing”, o “franchising”, o “factoring”, o consórcio, os contratos bancários e os contratos eletrônicos.
No Direito Romano primitivo, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso e sacramental, o seu descumprimento configurava pecado. As formas deviam ser obedecidas, ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes.
Conforme Venosa (2003, p. 365), no Direito Romano, [...] convenção e pacto eram conceitos equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de um objeto determinado. O simples acordo, convenção ou pacto, porém, não bastava para criar uma situação juridicamente exigível. O simples pacto não criava a obrigação. Para que se criasse uma obrigação, havia necessidade de certas formas que se exteriorizassem à vista dos interessados. A solenidade da-va força às convenções.
Esta diferença é melhor explicada por Azevedo (2004, p. 22) ao afirmar que as convenções romanas, nascidas sempre da vontade, existiam em duas categorias: de um lado a convenção contratual, chamada contractus, que tinha força obrigatória e era garantida por ações em juízo; de outro, o pacto, pactum, pactio ou convenctio, que era a denominação genérica para as ou- tras convenções que, não sendo obrigatórias, não podiam valer em juízo com ação própria.
No Direito Romano prevalecia o contrato entre particulares.
Na época de Justiniano, que teve seu apogeu entre os anos de 527 a 565, houve uma modificação: o elemento subjetivo, ou seja, à vontade dos contratantes, começa a sobrepujar o formalismo excessivo que acompanhavam a formalização dos contratos até então. Assim, passou-se conferir uma ação para qualquer convenção entre as partes. Embora a vontade ainda fosse considerada em segundo plano, pois, a proteção dependia mais do interesse que da vontade, qualquer tipo de convenção poderia tornar-se obrigatória, desde que revestida de certas formalidades. Isto foi, inegavelmente, um grande avanço, pois, abriu caminho para que o acordo de vontades ficasse acima do contrato, ou seja, para que a conventio sobrepujasse as formalida- des (PELISSARI, 2006).
Com a queda do domínio romano houve um retrocesso, pois passou a predominar o Direito Germânico que era menos evoluído que o Direito Romano, havendo necessidade, para a formalização de obrigações, a observância de um ritual. Tal procedimento conservou-se até a idade média. Houve então, uma evolução nas práticas contratuais na época medieval, passando a forma escrita a ter predominância na estipulação dos contratos (VENOSA, 2003, p. 365).
Assim, é possível imaginar que fora em Roma que se deu o surgimento do negócio jurídico contratual. Entretanto, tal afirmação não pode ser considerada completamente verdadeira. Segundo Gomes (apud GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2006, p. 03), afirma que
[...] a moderna concepção de contrato, tal qual concebido atualmente, consistente em um “acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam um vínculo jurídico a que se prendem”, somente se esclarece à luz da ideologia individualista típica do regime capitalista de produção.
Para ilustrar a referida afirmação, necessário é voltar apenas 200 anos, mais precisamente a 1804, ano da publicação do famoso “Code Napoléon”, em França. Os acontecimentos históricos ocorridos previamente ao Código Civil francês deram causa a um dos maiores marcos da teoria geral dos contra- tos.
Conforme Borges (2005), dentre as causas deste marco, encontram-se as concepções políticas e questionamentos sobre a relação entre Estado e Sociedade. O paradigma liberal sobre a relação entre Sociedade e Estado justifica-se como reação ao paradigma absolutista, modelo de um Estado sem limites no direito, autor de abusivas intervenções no setor privado. Ao lado desse modelo, a estrutura de classes (nobreza, clero, plebe) fornecia os elementos para a violenta reação que foi a Revolução Francesa, ou Revolução Burguesa, ainda no final do século XVIII.
É nesta transição entre o absolutismo e o liberalismo que se encontram as raízes de uma das mais fortes ideologias jurídicas do Direito Civil: o liberalismo econômico, o individualismo, o voluntarismo.
A classe burguesa encontrava limitações ao desenvolver suas atividades negociais em razão dos institutos de origem feudal, dificuldades para a livre circulação de riquezas e o livre acesso à aquisição de bens. Para que esta classe expandisse suas atividades e, conseqüentemente, seu poder, era necessária uma nova forma de regramento das relações privadas.
Os belos ideais da Revolução Francesa, principalmente a igualdade e a fraternidade, foram incorporados ao discurso jurídico e fundamentaram dois importantíssimos princípios da teoria clássica dos contratos: a igualdade formal das partes contratantes e a liberdade de contratar (incluindo aí a liberda- de contratual).
Nesse contexto, o discurso era de que se todos fossem iguais perante a lei e livres entre si e perante o Estado, poderiam estabelecer relações jurídicas contratuais livremente, e o que fosse pactuado seria justo. Foi este discurso o cristalizado no Código Civil francês de 1804, que fundou-se nos princípios individualistas da liberdade contratual, na propriedade como direito absoluto e na responsabilidade civil fundada na culpa provada pelo lesado. Tal foi sua importância que influenciou na codificação civil de vários países, inclusive na elaboração e, posteriormente, na interpretação do Código Civil Brasileiro de 1916 (MARTINS, 2004).
A junção da liberdade de contratar e da igualdade formal culminou com o surgimento do contrato privado e paritário que é aquele avençado entre as partes no qual todas as cláusulas são meticulosamente discutidas e mutuamente resolve-se sobre preço, prazo, condições, forma de pagamento etc. e, acordando as partes, tem-se a conclusão do contrato. Nesse tipo de contrato sobrepuja-se a autonomia da vontade, ou seja, a igualdade de condições entre os contratantes que podem condescender num ou noutro ponto da relação contratual com o intuito de lograr um fim desejado a ambas as partes.
Este tipo de contrato ocupa hoje parcela muito pequena do mundo negocial, embora não tenha desaparecido.
Hodiernamente, a sociedade capitalista é fugaz e consumista, de consumo em massa, então, os contratos passaram a ser “negócios de massa”, não são mais paritários, mas sim, infundidos, com cláusulas pré-estabelecidas, sem margem para negociação, onde o contratante faz uma mera adesão, não lhe sendo possível discutir uma cláusula sequer do contrato. O contrato torna-se hoje, portanto, um mecanismo funcional e instrumental da empresa.
Neste norte, segundo Venosa (2003, p. 369),
[...] a autonomia da vontade não mais se harmoniza com o novo direito dos contratos. A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados; doutro modo, o individualismo tornaria a sociedade inviável. Seria simplesmente impossível, com a atual explosão demográfica, dis- cutir todos os contratos cláusula a cláusula.
Ciente deste cenário o legislador, no novo Código Civil, operou um avanço na concepção da finalidade jurídica contratual. O contrato passou a ser visto como um elemento de eficácia social, que não deve ser cumprido tendo em vista somente o interesse do credor, mas também o benefício para a sociedade.
Assim, passou-se a vislumbrar o contrato de forma temporal, mais de acordo com a realidade atual. Destarte, qualquer obrigação descumprida não prejudica somente a parte – credor ou contratante isoladamente – mas toda a comunidade. Isso representa clara preocupação com a tutela dos interesses sociais daqueles que se vêem cotidianamente contratando.
Feitas estas considerações iniciais, indispensáveis para uma compreensão atual do tema, passa-se a uma análise conceitual dos contratos.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 11), contrato é
[...] um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.
Já Diniz (2007, p. 14) define contrato como sendo
[...] um acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Clovis Beviláqua (apud GOMES, 2002, p. 19) conceitua contrato como “o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. É por meio dos contratos que os homens combinam os seus interesses, constituindo, modificando provendo algum vínculo jurídico”.
Nesta mesma direção aponta Rodrigues (2002, p. 10), para quem contrato é “o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos”.
Entretanto, a mais completa definição de contrato provém de Pereira (2003, p. 07), que denomina contrato:
[...] um negócio jurídico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupõe de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. É um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Assim, contrato é o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.
Portanto, os contratos são acordos feitos com base na vontade das partes e de acordo com a ordem jurídica, capazes de criar, regular, modificar ou extinguir vínculos jurídicos de conteúdo patrimonial.
Se os contratos merecem proteção jurídica é porque são válidos. Não basta existir o pacto, o consenso ou a convenção para que o direito reconheça eficácia jurídica. Além dos elementos de existência do acordo, estes elementos devem apresenta certos predicados para que estejamos diante de um contrato.
Assim, Borges (2005) leciona que não basta que estejam presentes as partes, o objeto e o consenso, como exteriorização da vontade das partes. É preciso que os sujeitos sejam capazes e legitimados; que o objeto seja lícito, possível, determinável e econômico; e que a forma de exteriorização das vontades seja a prescrita ou alguma não proibida. São os requisitos de validade de todo negócio jurídico (art. 104 e seguintes).
O Contrato no Código Civil de 2002
Dada a sua importância, é preciso passar, ainda que em simples revista, a normatização codificada dos contratos. O Código Civil de 2002 disciplinou os contratos da seguinte forma (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2006, p. 08):
a) Título V – Dos Contratos em Geral: subdivido em dois capítulos (Capítulo I – Das Disposições Gerais, e Capítulo II – Da Extinção do Contrato). Tais capítulos são ainda estruturados em seções, que versam sobre aspectos gerais da matéria contratual;
b) Título VI – Das Várias Espécies de Contrato: subdividido em vinte capítulos, compartimentados em várias outras seções, cuidando dos contratos em espécie.
Note-se que ao tratar desse instituto, o legislador inovou ao abordar temas não regulados anteriormente pelo Código de 1916, a exemplo do contrato preliminar, do contrato com pessoa a declarar, da resolução por onerosidade excessiva, da venda com reserva de domínio, da venda sobre documentos e do contrato estimatório.
Entretanto, juntamente com os princípios clássicos do contrato, da força obrigatória, da autonomia da vontade, da intangibilidade do seu conteúdo e da relatividade dos seus efeitos, positivou os novos princípios contratuais desenvolvidos durante o século XX, da função social do contrato (Art. 421), da boa-fé objetiva (Art. 422) e do equilíbrio econômico do contrato (que pode ser extraído da regra da lesão prevista no Art. 157 e da resolução por onerosidade excessiva, prevista nos Arts. 478 a 480) (PEREIRA, 2003, p. 571).
Ademais, disciplinou contratos novos, como a comissão, a agência/distribuição, a corretagem e o contrato de transporte, deixando de fazer referências a alguns outros institutos, como, por exemplo, a cláusula comissória na compra e venda. Perde-se, todavia, a oportunidade de regular algumas importantes modalidades contratuais já de uso corrente, como o “leasing”, o “franchising”, o “factoring”, o consórcio, os contratos bancários e os contratos eletrônicos.
Jorge Antonio Barros Leal é advogado, contador, administrador de empresas, especialista em Direito Civil e Processo Civil, especialista em Estratégia Empresarial e Consultoria, fundador e membro diretor do Escritório de Advocacia LEAL E ASSOCIADOS, de Arapongas, Estado do Paraná. E- mail: leal.associados@lealeassociados.com.br
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